Por 7 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta última quarta feira (18) que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado desde que haja intenção de não pagar e que se trata de um devedor contumaz.
O julgamento foi suspenso na semana passada por pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do presidente da Corte, Dias Toffolli. Na sessão desta quarta, ele apresentou voto a favor de considerar a conduta como crime. O ministro Celso de Mello estava ausente e não votou.
O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a movimentação de mercadorias e está embutido no preço. É pago pelo consumidor no momento da aquisição do produto ou serviço. Embora o recolhimento possa ter sido declarado ao poder público, em alguns casos empresas recebem e não repassam o valor ao tesouro estadual.
Os sete ministros que formaram a maioria consideraram que essa dívida declarada mas não paga por empresários configura apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.
A maioria também entendeu que, para ficar caracterizado o crime, é preciso ser comprovado o dolo (intenção deliberada de não pagar o tributo) e o autor deve ser um devedor contumaz, com comportamento reiterado de inadimplência.
Segundo os ministros, somente se caracteriza conduta criminosa se houver apropriação do que efetivamente foi cobrado do consumidor.
"Não é qualquer inadimplemento. Há que se demonstrar o dolo, a vonta explícita e costumaz de não adimplir com o fisco", afirmou em seu voto Dias Toffoli.
Os ministros seguiram entendimento do ministro relator do caso, Luís Roberto Barroso.
"Estamos aqui tentando enfrentar comportamento empresarial ilegítimo que gera a concorrência desleal. E é preciso que haja dolo. Ninguém está pretendendo punir comerciante que está em situação adversa e não tenha conseguido pagar um mês, dois meses de tributo", afirmou o ministro.
Segundo Barroso, o não pagamento do imposto declarado prejudica o consumidor, os cofres públicos e torna a concorrência entre as empresas desleal.
"O crime de apropriação indébita se caracteriza quando o comerciante cobra o imposto do consumidor e não o repassa ao Fisco, embolsando o que não lhe pertence", afirmou.
De acordo com o ministro, esse comportamento tem três "consequências graves":
- lesa o consumidor, que paga mais caro pelo produto, em razão do acréscimo do imposto;
- lesa o Fisco, na medida em que o imposto não é recolhido.
- e lesa a concorrência porque quem não paga o imposto pode vender mais barato ou aumentar a margem de lucro.
No julgamento, o Supremo discutiu se é crime declarar o recolhimento do imposto e não repassar os valores ao tesouro estadual ou se isso significa inadimplência.
Segundo informações do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Consefaz) fornecidas ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.
Tribunais no país vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.
A decisão do Supremo não deve ser obrigatória, mas deve servir de orientação para que as demais instâncias da Justiça analisem os casos.
O julgamento reve início na última quarta (11) com o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e do ministro Alexanfre de Moraes, para criminalizar a conduta; e do ministro Gilmar Mendes, contrário.
No recurso julgado, um casal de contribuintes de Santa Catarina alega ter sido alvo de ação penal. Para o relator, ministro Luís Roberto Barroso, a dívida poderia ser criminalizada se o devedor for considerado contumaz e agir com dolo.
Também votaram por considerar a conduta crime os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármem Lúcia. Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello foram contra.
